Recuerdo perfectamente la primera vez que tuve conocimiento de ello, y de quién lo escuché (un inspector de hacienda muy resabiado).
La venta de un “solar” (apto para edificar sobre el mismo), efectuado por un sociedad limitada (que soportó IVA en su adquisición) NO ESTARIA SUJETO A IVA, sino a ITP , porque no se ha acreditado suficientemente que dicho SOLAR esté afecto a una actividad empresarial.
Existen varias consultas tributarias de la DGT que hablan sobre ello, no obstante, no haré referencia a ellas, por cuanto es de fácil obtención en el buscador de google.
Cuando ese inspector me soltó esa “parrafada” me eché las manos a la cabeza, lo primero que pensé fue, si la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido te dice que la venta de un Solar está sujeto y no exento a IVA si se efectúa por un empresario o profesional, y en el presente caso hablamos de un solar vendido por una S.L, ¿ que estaba ocurriendo?. El símil chistoso que se me ocurrió sería el de un LEGIONARIO, armado hasta los dientes, y con la cabra que se presenta ante ese inspector de tributos y le dice, ¡Soy un Legionario!, y este le contesta que no lo es hasta que muera en la guerra para ser así el novio de la muerte.
Fuera bromas, la conclusión a la que he llegado, después de mucho pensar, es que la inspección de tributos utiliza tres frentes para rebatir (a su interés) si la venta de un solar por una sociedad mercantil no está sujeto a IVA (también usa ese argumento para jugar con la deducibilidad del IVA soportado):
1- Podría defender la postura de que dicha mercantil no es sujeto pasivo de IVA, la verdad que ahora mismo no caigo como podría hacerlo, pero supongo que podrían argumentar que las sociedades de mera tenencia de bienes o patrimoniales no son sujetos pasivo de IVA. Lo que ocurre que defender esa postura le resulta más dificultoso a los actuarios de la AEAT, por ello acuden a otros supuestos que más abajo detallo.
2- Argumentar que el solar no está afecto a una actividad económica y empresarial, porque el vendedor no ha llevado a cabo (pagado) la urbanización de los terrenos. Las consultas tributarias de la AEAT siempre dicen los mismo, afección a la promoción inmobiliaria (sin definir qué significa eso), ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios (no sé muy bien qué significa eso en la práctica). Otra argumentación que también he escuchado de un inspector, es que no se ha acreditado que al tiempo de comprar el solar, se tenía intención de afectarla a una actividad económica (esta vía ha sido muy usada en la inspección de sociedades patrimoniales)
3- También argumentan que la compra venta de un solar o inmueble, no es una actividad empresarial, suelen utilizar el término actividad especulativa (no es actividad económica), y se quedan tan panchos. Hablaríamos de sociedades sin personal contratado, o que su actividad habitual no es compra y vender, sino la mera tenencia.
En ocasiones, como estas, la solución (o argumentación que pueda refutar lo anterior) no se encuentra ni en la Ley Española, ni en las consultas tributarias, ni en los Tribunales Españoles, podría encontrarse en las SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA (TJUE)
Teniendo en cuenta que la jurisprudencia del TJUE es directamente en España, aquí dejo dos resoluciones que hablan sobre esa cuestión, y que espero os pueda ser de utilidad.
- COMPRA VENTA DE SOLARES COMO ACTIVIDAD EMPRESARIAL. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C-180/10 y C-181/10
En relación con la venta de un terreno edificable, el Tribunal de Justicia ha declarado que constituye un criterio de apreciación pertinente el hecho de que el interesado haya realizado gestiones activas de comercialización de inmuebles recurriendo a medios similares a los empleados por un fabricante, un comerciante o un prestador de servicios en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Sexta Directiva, tales como, en particular, la realización de obras de urbanización en dichos terrenos y el empleo de medios de comercialización habituales (véase, en este sentido, la sentencia Słaby y otros, C-180/10 y C-181/10, EU:C:2011:589, apartados 39 y 40). En efecto, estas iniciativas no forman parte del marco normal de gestión de un patrimonio personal, por lo que no cabe considerar que, en tal supuesto, la venta de un terreno edificable constituya el mero ejercicio del derecho de propiedad por su titular (véase, en este sentido, la sentencia Słaby y otros, C-180/10 y C-181/10, EU:C:2011:589, apartado 41.
- TRANSMISIÓN DE SOLAR NO SUJETA A IVA POR NO SER ACTIVIDAD EMPRESARIAL. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C-36/2016
El TJUE resuelve cuestión prejudicial en relación con la sujeción al IVA de una operación en la que una sociedad transfirió a una entidad territorial la propiedad de un bien inmueble en compensación de una deuda de naturaleza tributaria, interpretando los artículos 2, apartado 1, letra a), y 14, apartado 1, de la Directiva 2006/112/CE, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido.
CONCLUSIÓN:
El alta censal en el epígrafe 833.1 Promoción inmobiliaria de terrenos, no garantiza que la sociedad tenga derecho a la deducción de las cuotas de IVA soportadas, ni que la venta de dichas parcelas esté sujeta a IVA, porque existen consultas tributarias muy variopintas, que no llegan a informar con palabras sencillas qué se precisa para que se considere empresarial una actividad, o como un inmueble se puede afectar a una actividad económica.
Si una sociedad cuya actividad habitual no es la promoción inmobiliaria de edificaciones, o de terrenos en el sentido de urbanizarlos, y está sufriendo un procedimiento de inspección en el cuál el actuario quiere regularizar la situación de IVA, aduciendo que el solar ( solares) no están afecto a la actividad de promoción inmobiliaria o urbanización, ya le anticipo que las probabilidades de hacer cambiar de opinión son muy dificultosas, y que acabará en los Tribunales, no obstante yo hablaría con el cliente y trataría de aportar lo expuesto en los siguientes puntos:
- Argumentar que el objeto social, coincidente con su actividad real de la mercantil es la compra venta de bienes inmuebles (actividad comercial según lo establecido en el artículo 5 LIVA), siendo imposible efectuar la urbanización del terreno , por cuanto ya estaría dotada de los elementos previstos por la legislación urbanística
- Aportarle copia de la Sentencia del año 2010 (C-180, C-181) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
- Aportarle copia del alta censal IVA 833.1 Promoción Terrenos.
- Aportarle copia de los documentos contables que acreditan que dichas parcelas están contabilizada como existencias.
- Aportar justificantes que acrediten que la sociedad ha realizado gestiones activas de comercialización de inmuebles recurriendo a medios similares a los empleados por un comerciante o un prestador de servicios, empleando medios de comercialización habituales. Bajo mi punto de vista, en situaciones en las cuales el terreno ya está urbanizado y listo para edificar, la única posibilidad sería aportar contratos de intermediación con agencias inmobiliaria, anuncios ..
Esta argumentación a la cuál hago referencia, sería aplicable en la medida en la cual el tiempo transcurrido entre la compra del solar, y su venta, no es excesivo.
Sinceramente, cuando un cliente me preguntar como tributaría la venta de su solar, me pongo a temblar, y lo primero que le pregunto es, ¿Ha gastado usted dinero en adecentar esa parcela, factura de movimiento de tierras, vallado..etc?, porque si no es así no puedo darle una respuesta 100% segura.
Gustavo Adolfo Murillo González.
Abogado y Economista.
Abogado fiscalista en Marbella
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